Recuperación de activos internacionales

Impacto social

La recuperación de activos robados es importante por una variedad de razones. Según el Banco Mundial , el flujo transfronterizo de ganancias provenientes de la actividad criminal, la corrupción y la evasión fiscal se estima entre US $ 1-1.6 billones por año, la mitad de esta cantidad es saqueada de las economías en desarrollo y en transición. ^{[3] De} US $ 20 a 40 mil millones de este flujo se originó en sobornos a funcionarios públicos de países en desarrollo y en transición. Un informe de 2005 de la Comisión para África cita una estimación de la Comisión Europea de que “los activos africanos robados equivalentes a más de la mitad de la deuda externa del continente se mantienen en cuentas de bancos extranjeros”. ^[4]Como declaró el Banco Mundial en 2004, “la corrupción es … el mayor obstáculo para el desarrollo económico y social. La corrupción socava el desarrollo al distorsionar el estado de derecho y debilitar la base institucional de la que depende el crecimiento económico. Los efectos nocivos de la corrupción son especialmente graves para los más pobres del mundo, que dependen más de la provisión de servicios públicos y son menos capaces de pagar los costos adicionales asociados con el fraude y la corrupción “. ^[5]

Disuasión a la corrupción futura

Varios países, especialmente naciones económicamente desfavorecidas, han sufrido la peor parte de la corrupción sistémica ya que su riqueza pública fluía ilegalmente a cuentas bancarias y propiedades en países desarrollados y centros financieros extraterritoriales . La condena exitosa de los delincuentes y / o la confiscación de sus bienes crea un fuerte impedimento para los potenciales funcionarios corruptos de que no existe un refugio seguro para esconder riqueza ilícita.

Viabilidad actual

Los éxitos en los últimos años en la recuperación de miles de millones de dólares en activos robados han demostrado que la recuperación de activos es factible. Por ejemplo, en 2005, Nigeria había recuperado $ 1,200 millones robados por el ex presidente Sani Abacha al solicitar asistencia de múltiples jurisdicciones, incluidas Suiza, Jersey y Liechtenstein. Para recuperar los activos nigerianos, el gobierno suizo designó a la familia Abacha como una “organización criminal”, lo que le permite eludir la necesidad de una condena. ^[6]

Además, la recuperación de activos fue reconocida como “un principio fundamental” de la UNCAC . La firma y ratificación de la CNUCC por más de 160 países se considera un paso importante en la promoción de la cooperación entre países para unir fuerzas para luchar contra la corrupción y ayudarse mutuamente en la recuperación de activos saqueados. Los precedentes legales, el aumento de la cooperación internacional, así como las capacidades mejoradas hacen que la recuperación de activos sea más posible ahora que nunca.

El proceso de recuperación de activos

Gestionar las etapas de una investigación de recuperación de activos puede ser extremadamente lento, complejo y requiere una gran cantidad de recursos, experiencia y voluntad política. En primer lugar, un país víctima debe tener éxito en el rastreo de los activos robados. En segundo lugar, el país víctima debe solicitar la cooperación de las autoridades en las jurisdicciones donde residen los activos para apoderarse de los activos; estas solicitudes generalmente vienen en la forma de una solicitud de Asistencia Legal Mutua o una carta rogatoria , aunque algunos países de derecho común permiten la presentación de una orden judicial de Marevaen los tribunales civiles para lograr el mismo fin. En tercer lugar, los procesos legales generalmente deben iniciarse en el país requerido para confiscar los activos. Después de esto, las autoridades solicitadas deben repatriar los activos al país solicitante.

Cada uno de los pasos necesarios (rastreo, congelamiento, confiscación y repatriación) presenta sus propios desafíos únicos. ^[7]

Rastreo

La determinación de la existencia de activos a través de una investigación financiera exhaustiva es el primer requisito en cualquier caso de recuperación de activos. Los activos deben seguirse no solo hasta su último escondite, sino que la causalidad debe establecerse entre el activo y la actividad delictiva. Esto plantea un desafío particular cuando se trata de países en desarrollo que tienen una sociedad basada en el efectivo, donde el dinero a menudo no fluye a través del sistema financiero registrado, otras técnicas deben ser utilizadas.

Cuando los activos pasan por el sistema financiero, el seguimiento de una cuenta a la siguiente generalmente dejará un rastro de auditoría que los investigadores financieros pueden aprovechar. Como los activos robados a menudo se almacenan en capas a través de diferentes cuentas y vehículos corporativos, los investigadores a menudo se beneficiarán de información externa, como documentos financieros incautados e informes de transacciones sospechosas archivados con reguladores bancarios y otras agencias de aplicación de la ley. Dada la velocidad con la que se puede transferir dinero en el sistema financiero global, identificar y rastrear las cuentas bancarias de los perpetradores no es una tarea fácil, ni siquiera para un investigador experimentado. Un alto grado de experiencia, recursos y cooperación entre múltiples agencias de inteligencia y de aplicación de la ley es esencial para el seguimiento exitoso.

Aunque no es frecuente, ocasionalmente los investigadores pueden encontrar documentación que conduce directamente a los activos robados. Por ejemplo, las investigaciones que intentaban rastrear miles de millones saqueados de Fernando Marcos se aceleraron enormemente al encontrar los registros bancarios de Marcos en el antiguo palacio presidencial. ^[8] Además, los informes de actividad sospechosa archivados en las unidades nacionales de inteligencia financiera a menudo pueden descubrir conexiones que pueden exponer casos de gran corrupción.

Obtener información no pública en jurisdicciones extranjeras requiere la presentación de una solicitud de “Asistencia Legal Mutua” (MLA), obtener una acción de divulgación a través de un reclamo por responsabilidad extracontractual, o enviar un rogatorio tradicional de cartas a través de canales diplomáticos. Es más probable que estas solicitudes sean exitosas cuando todos los países involucrados cuenten con tratados vigentes, ya sean bilaterales o multilaterales, para permitir la cooperación legal. En particular, la UNCAC pretende proporcionar una base legal para la cooperación internacional para la recuperación de activos.

Congelación

Una vez que las investigaciones financieras han identificado activos como posibles ganancias del delito / corrupción, la congelación de esos activos se vuelve crítica. Sin embargo, la congelación prematura impide que los investigadores sigan el rastro del dinero en tiempo real. Si se les alerta, los beneficiarios de los activos apuntados probablemente intentarán transferir los activos para que sean inalcanzables. Si se retrasa, existe el riesgo de que los activos se transfieran fuera del alcance del investigador. La confidencialidad es clave en este punto. Para evitar que los sospechosos muevan activos que aún no se han descubierto, los tribunales pueden poner una orden de mordazapara evitar que bancos o funcionarios informen a sus clientes hasta que se realice una solicitud de transferencia. Recientemente, algunos bancos también han comenzado a cooperar de manera proactiva con sus unidades nacionales de inteligencia financiera al solicitar el consentimiento sobre transferencias sospechosas.

En marzo de 2006, una sucursal de Guernsey del Banque Nationale de Paris Paribas se negó a transferir los fondos controlados de forma efectiva por Tommy Suharto y en su lugar congeló los fondos en función de la orientación de la Comisión de Servicios Financieros de Guernsey.

Confiscación / decomiso

Ya sea por acciones criminales o civiles, un juicio es esencial para transferir la propiedad legal de los activos ya congelados de vuelta al país solicitante. Ver avenidas legales para obtener el fallo a continuación.

Repatriación / monitoreo

No existe un procedimiento estándar para la restitución de activos adquiridos ilícitamente, ya que no hay dos casos exactamente iguales. Ciertos casos que involucran la recuperación de activos han surgido dificultades durante la etapa de repatriación. Mientras que el dinero robado es indiscutiblemente la propiedad soberana del gobierno solicitante, hacer cumplir las solicitudes de recuperación de activos a menudo es complejo y costoso. A menudo hay problemas complejos en torno a los reclamos de terceros legítimos, ya que los ingresos corruptos pueden mezclarse con los ingresos legítimos.

Además, los países solicitados y la comunidad internacional en su conjunto no quieren que los activos repatriados sean malversados ​​de nuevo. Si bien la determinación de la disposición de activos se maneja caso por caso, el Banco Mundial ha actuado como un tercero neutral para garantizar que los activos se inviertan en esfuerzos de desarrollo como la salud y la educación.

Mecanismos legales para obtener juicio

Determinar la táctica mediante la cual un profesional de recuperación de activos puede obtener sentencias judiciales para congelar, embargar y repatriar activos también es de importancia crítica. Generalmente, hay cuatro enfoques que se pueden tomar para recuperar activos robados.

Confiscación criminal ( en persona )

Los tribunales tienen la autoridad de confiscar activos que han sido identificados como los ingresos o instrumentos del delito. En el contexto de la recuperación internacional de activos, el uso de condenas penales para recuperar activos robados generalmente solo es posible cuando existe una base legal entre los estados, como un acuerdo bilateral o multilateral. Si no existe otro acuerdo, los signatarios de la CNUCC pueden utilizar la Convención misma como base legal para hacer cumplir las órdenes de decomiso obtenidas en una corte penal extranjera. Específicamente, el Artículo 54, Sección 1A de la UNCAC establece que:

” Cada Estado Parte (tomará) … tomará las medidas que sean necesarias para permitir que las autoridades competentes den efecto a una orden de decomiso emitida por un tribunal de otro Estado parte ” . ^[9]

De hecho, la Sección 54 2A de la UNCAC también prevé la congelación o incautación provisional de bienes cuando existen motivos suficientes para tomar tales medidas antes de que se reciba una solicitud formal. Generalmente, la doble incriminación también debe existir entre las jurisdicciones, por lo cual el delito predicado debe ser reconocido como un crimen tanto por el estado requerido como por el solicitante.

La Asistencia Legal Mutua (MLA) es vital para este proceso, aunque aún existen países que son reacios a hacer cumplir una orden judicial de otra jurisdicción sin algún tipo de tratado preexistente. Sin embargo, las solicitudes de MLA pueden generar información vital en las primeras etapas de una investigación para rastrear, identificar y congelar temporalmente las cuentas relacionadas con la corrupción.

Para ser realmente eficaz, las recuperaciones de activos internacionales a través de MLA requieren una fuerte cooperación interestatal, así como dos elementos críticos: una condena penal en el estado solicitante o en el estado receptor y una orden de decomiso exigible.

Sin embargo, las condiciones satisfactorias para la recuperación internacional de activos utilizando convicciones criminales siguen siendo problemáticas. Los procesos penales generalmente requieren que el acusado esté presente ante el tribunal, donde muchos infractores pueden estar muertos o haber huido del país para evitar el arresto o el enjuiciamiento. Las solicitudes de MLA deben detallarse y redactarse con precisión en el idioma del estado requerido. Además, los acusados ​​influyentes y poderosos pueden usar su influencia para reprimir las investigaciones, manipular testigos o jueces, o contratar firmas de abogados para crear interminables aplazamientos y apelaciones.

Procedimientos civiles (en personam)

Los estados tienen otra opción para recuperar activos robados: procedimientos civiles. En relación con los activos extranjeros, un Estado entablará una acción privada en los tribunales civiles de la jurisdicción extranjera donde se encuentran activos corruptos. Este es el mismo proceso que utilizarían los ciudadanos privados o entidades corporativas con un reclamo contra otro, en el contexto de fraude, por ejemplo, por un liquidador que busca recuperar activos desviados de una empresa insolvente.

Este mecanismo ha sido particularmente exitoso en casos internacionales que involucran a funcionarios públicos donde la convicción criminal de corrupción es difícil o imposible de obtener. Entre los beneficios de los procedimientos civiles se incluyen una menor carga de la prueba (“claro y convincente / equilibrio de probabilidades” en lugar de “más allá de toda duda razonable”) y la ausencia de un demandado que no impida el progreso en los procedimientos. En cambio, el tribunal está satisfecho siempre y cuando el acusado haya recibido notificación adecuada del proceso. En el Reino Unido, el Tribunal Superior sostuvo que el aviso de notificación a un abogado que actúa en nombre de un acusado también se ha utilizado cuando el individuo está escondido. ^[10]

Además, los tribunales civiles retienen algunos de los beneficios de una acción criminal, por ejemplo, la capacidad de congelar activos para evitar la dispersión, traspasar el secreto bancario, emitir órdenes de mordaza a terceros para mantener la confidencialidad de la investigación e incluso ordenar acciones de búsqueda / decomiso . Muchos profesionales han descubierto que los programas efectivos para recuperar activos adquiridos de forma corrupta a menudo utilizan un paquete coordinado de medidas penales y civiles para asegurar y recuperar activos. Además, cuando los mecanismos delictivos pueden ayudar a congelar, pero no a recuperar activos, los procedimientos civiles pueden intervenir de manera efectiva.

Procedimientos civiles contra la propiedad ( in rem )

Una tercera táctica es el uso de acciones rem , también conocido como Confiscación de Activos Sin Convicción (NCBF) para recuperar activos directamente. Este método se lleva a cabo en un tribunal civil. Una ventaja de las acciones rem es que no requiere una condena civil o criminal contra un individuo para confiscar sus bienes. En cambio, la culpa se asigna a la propiedad y los fiscales solo deben probar que la propiedad en cuestión estuvo involucrada en una actividad ilegal. Por lo tanto, un posible nombre de caso para la acción remota podría ser ‘Estados Unidos de América contra US $ 100,000 en una camioneta Toyota’. El propietario o beneficiario de la propiedad seleccionada debe probar que la propiedad no estuvo involucrada o que él o ella proporcionan una defensa inocente del propietario.

In remla recuperación de activos ha sido controvertida y la imparcialidad de los procedimientos ha sido cuestionada. Antes de 2000 en los Estados Unidos, por ejemplo, la carga de la prueba recaía sobre el dueño de la propiedad para probar que su propiedad no se derivaba de un delito o solía cometerlo, y no había remedio para los “propietarios inocentes” que fueron sin culpa sobre el uso ilegal de su propiedad. La legislación remediadora promulgada en 2000, sin embargo, abordó estas preocupaciones y el decomiso de activos sin condena se ha convertido en una parte estándar de la aplicación de la ley en los EE. UU., Generando US $ 1.5b anuales en recuperaciones de activos. Si bien se fomenta en la CNUCC, no se requiere adaptar las leyes nacionales para crear una base legal para las recuperaciones remotas de los estados partes. Se pueden encontrar ejemplos de legislación in rem en jurisdicciones como los Estados Unidos, el Reino Unido,Irlanda .

Accion civil resarcitoria (acción civil)

En las jurisdicciones de derecho civil, hay un cuarto mecanismo que es un híbrido entre acciones basadas en convicciones y acciones rem. Una ‘acción civil resarcitoria’ tiene como objetivo resarcir a las víctimas de delitos y agilizar el proceso en el tribunal penal. Tales acciones dependen de los procesos penales ya que no pueden iniciarse a menos que haya una investigación criminal concurrente en curso. Una vez que el proceso penal llega a juicio, la acción civil resarcitoria se separa en que la confiscación de la propiedad no depende de una condena penal de un individuo. A diferencia de una confiscación criminal o acción real, una ‘acción civil resarcitoria’ exitosa reconoce los daños y otorga una compensación monetaria.

Por ejemplo, en Suiza , donde a los Estados extranjeros que buscan la devolución de activos adquiridos de forma corrupta a menudo se les permite ser parte civil en las investigaciones penales suizas o los procedimientos relacionados con esos activos. Tales investigaciones o procedimientos pueden ser iniciados por un juez de instrucción al recibir una solicitud de asistencia judicial recíproca . El Estado extranjero tendrá la posibilidad de acceder a los documentos que figuran en el expediente del Tribunal, participar en el interrogatorio de los testigos, presentar comunicaciones al juez de instrucción y solicitar la repatriación de los bienes. Este procedimiento produce una combinación eficiente y a menudo efectiva de los procesos civiles y penales.

Marcos internacionales para la recuperación de activos

Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2005)

Respondiendo al creciente reconocimiento de los problemas causados ​​por la corrupción pública y sus efectos devastadores en las naciones más pobres, la comunidad internacional dio un paso audaz en 2003 al crear y ratificar la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (CNUCC). ^[11]

La UNCAC entró en vigencia el 14 de diciembre de 2005 y hasta el momento ha sido ratificada por más de 130 partes. Si bien la CNUCC no es el primer esfuerzo internacional para combatir la corrupción, es innovador en dos aspectos: es el primer tratado que hace referencia a la recuperación de activos robados como prioridad en la lucha contra la corrupción. En segundo lugar, el tratado también proporciona una plataforma multilateral casi universal para la asistencia judicial recíproca en delitos relacionados con la corrupción.

Convención de la OCDE para Combatir el Soborno de Funcionarios Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales (1999) : una convención firmada por 37 países, esta convención de la OCDE exige que se penalice el soborno de funcionarios públicos extranjeros en el contexto de transacciones comerciales internacionales. El marco de la Convención está ubicado en la Secretaría de la OCDE, pero el cumplimiento a nivel nacional se asegura a través de un mecanismo riguroso de evaluación por pares que monitorea tanto el marco legislativo como la implementación en los países signatarios bajo los auspicios del Grupo de Trabajo de la OCDE sobre Soborno.

Más específicamente, la Convención de la OCDE exige que el soborno de funcionarios públicos extranjeros sea punible, mediante sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias, comparables a las aplicables a sus propios funcionarios públicos. Se compromete a las Partes a interpretar la jurisdicción territorial de la manera más amplia posible y a establecer la jurisdicción de nacionalidad si esto está de acuerdo con su sistema legal. Las partes están obligadas a establecer responsabilidad corporativa (la responsabilidad de “personas jurídicas”) por sobornos extranjeros, y cuando el sistema legal de una Parte no establece responsabilidad penal para las empresas, la Parte debe aplicarles sanciones no penales efectivas, proporcionadas y disuasorias. Además, los países deben facilitar la asistencia legal mutua y no pueden invocar el “secreto bancario” para negar asistencia legal mutua.Si bien la Convención de la OCDE es importante en el sentido de que crea la obligación de los Estados partes de criminalizar el soborno de funcionarios públicos extranjeros, no considera directamente la recuperación del producto de la corrupción.

Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2003) La Convención de las Naciones Unidas contra la Organización Transnacional entró en vigor el 29 de septiembre de 2003 y ha sido ratificada por más de 145 países. El objetivo de esta Convención es promover la cooperación para prevenir y combatir la delincuencia organizada transnacional de manera más efectiva. Es el principal instrumento internacional en la lucha contra el crimen organizado transnacional. ^[13] Especialmente relevante para la recuperación de activos es el Artículo 6 de la Convención, que requiere que los Estados partes penalicen el blanqueo del producto del delito, y el Artículo 12, que requiere que las partes creen una base legal para la confiscación del producto del delito.

Convención Interamericana contra la Corrupción (1997)

La Convención Interamericana contra la Corrupción (CICC) fue adoptada por los países miembros de la Organización de los Estados Americanos el 29 de marzo de 1996; entró en vigor el 6 de marzo de 1997. La CICC es distintiva ya que fue la primera convención internacional que abordó el problema de la corrupción.

Actualmente, la IACAC es ratificada por 33 países. ^[14] [15]

Convención de la Unión Africana sobre Prevención y Lucha contra la Corrupción y Delitos Conexos (2003) ^[16]

Con el ánimo de complementar la UNCAC, 35 Jefes de Estado y de Gobierno africanos se reunieron en Maputo, Mozambique en julio de 2003. Según Su Señoría. Dauda Kamara, miembro del Parlamento Panafricano, se consideró “necesaria una convención regional específica porque África, dado su desarrollo económico actual de bajo nivel, necesitaba adoptar medidas específicas y bien definidas que protegerían sus vastos recursos de cualquier explotación adicional por parte de las naciones más poderosas y desarrolladas del mundo a través de prácticas corruptas “. La Convención entró en vigencia el 5 de agosto de 2006 después de que se cumpliera el mínimo requerido de 15 signatarios. Hasta la fecha, 43 países han firmado la Convención y 29 estados la han ratificado. ^[17] [18]

Iniciativas internacionales de recuperación de activos

Hay varias organizaciones que han priorizado la recuperación de activos y han creado iniciativas para permitir una mayor cooperación internacional a la vez que llevan el tema a la vanguardia del debate político y público. Estas iniciativas también incluyen el suministro de asistencia técnica, investigación y desarrollo de capacidades a los países en desarrollo.

Estas organizaciones incluyen pero no se limitan a:

• Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD)
• Iniciativa de recuperación de activos robados del Banco Mundial (StAR)
• Centro Internacional para la Recuperación de Activos (ICAR)
• La Asociación Internacional para la Recuperación de Activos (IAAR)
• Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE)
• Transparency International (TI)
• Grupo de acción financiera (GAFI)
• Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa (OSCE)
• Centro de Recursos Anticorrupción U4 ^[19] (U4)
• Conferencia de Estados Parte ^{de la} CNUCC ^[20] (COSP de UNCAC)

Además, existen varias redes regionales para facilitar la cooperación judicial entre las autoridades nacionales al permitir el contacto personal directo y el intercambio de información. Estas redes incluyen, pero no están limitadas a:

• Recuperación de activos Interagency Network Asia Pacific (ARIN-AP)
• Red Interinstitucional de Recuperación de Activos de Camden (CARIN)
• Red de personas de contacto de la Commonwealth
• Red de Cazadores de Corrupción
• Red Judicial Europea
• Red Hemisférica de Intercambio de Información para la Asistencia Mutua en Materia Penal y Extradición ^[21] de la Organización de los Estados Americanos
• Red Iberoamericana de Asistencia Legal

Desarrollo de capacidades y capacitación

La recuperación de activos puede ser un campo de trabajo muy complejo que requiere experiencia, fondos, acción coordinada y persistencia. [Nota COSP sobre RA] En ocasiones, se necesita capacitación y asistencia técnica para buscar casos de recuperación de activos, particularmente en aquellos países que carecen de marco institucional y experiencia.

Varias organizaciones internacionales e intergubernamentales con asistencia de agencias de desarrollo y países donantes han comenzado a enfrentar este desafío. Organizaciones internacionales como la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (UNODC), la Iniciativa StAR del Banco Mundial ^[22] y la organización no gubernamental suiza International Centre for Asset Recovery ^[23] han ofrecido capacitación y desarrollo de capacidades. ^[24]

Varias organizaciones han tomado medidas para abordar la falta de información accesible, completa y práctica sobre la recuperación internacional de activos. Esta falta de información ha sido identificada como un problema clave por varios países en la primera reunión del Grupo de Trabajo de Composición Abierta de la CNUCC sobre Recuperación de Activos celebrado en Viena en agosto de 2007. El ICAR alberga un Centro de Conocimiento en línea sobre Recuperación de Activos ^[25] eso incluye publicaciones técnicas, artículos de noticias, estudios de casos y leyes nacionales individuales. Otras organizaciones, como la Iniciativa StAR, han creado guías y manuales detallados para ayudar a los profesionales. La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) ofrece una herramienta gratuita para redactar solicitudes MLA. ^[26] El servicio de asistencia de U4 ^[27]brinda a los profesionales la posibilidad de preguntar a expertos sobre cualquier cuestión relacionada con la recuperación de activos / anticorrupción y recibir una respuesta personalizada dentro de los 10 días hábiles (o asistencia dentro de las 48 horas en caso de urgencia). ^[27]